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其实中国宪法的产生,或者说一部宪法产生的历史和演进历程都同现代化命题联系密切。

在看到债权形式主义的理论缺陷之后,我们再来看看,这些学者所指出的债权形式主义立法模式是不是真有其事?一些人说,债权形式主义在欧洲有立法例的经验,主要是奥地利民法和法国民法的经验。欧洲中世纪时期著名的神学家托马斯·阿奎那就说过,合同效力归根结底来源于上帝的赋予。

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既然法律效力上差异不大,那么有没有必要究根求源地搞清其意思表示不一致的原因呢?这是值得认真思考的。这一点是苏联民法的要害之处。在动产领域,法国司法实践也早已采用德国法的规则。行为人将自己发生民事权利变动的效果意思,明确地采取某种方式表达出来的意思,即表示意思。当事人不仅仅是在内心里想要做某事,还必须把自己的这种内心意思表示出来,以便让他人知道。

因为物权是典型的支配权,所以根据这个行为,会发生支配权的变动,典型的就是物权变动。对此,民法建立的基本制度就是物权公示制度。所以,这并不是什么债权形式主义的立法模式。

我的看法是,按照物权的法律效力和合同债权法律效力的区分的民法原理,即使在当事人之间,债权意思和物权意思是同时表达出来的,但是在远期合同交易状况下,它们却不能同时生效,不能同时发生法律上的效果。在履行合同时,如果客观情况发生重大变化,应该依法赋予足够的履行抗辩权,甚至解除权,而不能要求全部合同都要当事人履行。萨维尼的学术谱系中,有一个后来人,他说法律关系的学说,即使不是萨维尼最早提出的,但是法律关系的含义及其基本逻辑也是他最终明确的。在取得所有权之前,精密仪器进出口总公司先对北京公司承担了在未来的指定时间履行合同的义务,他们之间的合同对精密机器的所有人有什么影响呢?应该说什么影响也没有。

所以,下面讨论负担行为和处分行为的区分,其实就包括了债权行为和物权行为的区分的知识。如果不理解这个理论,只知道两毛钱买一根黄瓜的道理,那么就无法落实现代市场经济体制的要求。

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我国民法把民事权利划分为人身权利和财产权利两大类,因此效果意思也可以区分为人身权的效果意思、财产权的效果意思。之后,萨维尼在《当代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化,对海瑟所揭示的意思表示这一法律行为的本质部分作出了重要的理论发展,萨维尼的理论应用在了《德国民法典》之中。行为能力实质上就是意思表示的能力,所以行为能力制度应该认为是法律行为制度的一部分,应该和法律行为制度建立内在的关联。其次,不合法或者违法的法律效果,也需要予以极大关注。

(四)意思表示与行为能力制度的内在制度联系 从民法理论建设和法律制度建设的角度看,现在需要重新考虑意思表示和行为能力制度之间的内在关联问题。在罗马法中,民事权利的变动制度归属于合同法范畴,在德国法中民事权利变动并不属于合同法范畴,这个知识要点需要重点掌握。不过,法国是一个市场经济发达的国家,其法制甚为完备,所以立法上的一些缺陷通过司法得到了弥补。在这个例子中,中国精密仪器进出口总公司就是一个典型的出卖他人之物的行为,但是在它与北京公司订立的买卖合同生效的时候,所有权人也并没有因此负担什么义务。

通过分析,我们可以清楚地认识到所谓出卖他人之物有何公正可言的指责,实际上在法理上和实践上都是没有根据的。首先我们知道,该法典中的合意不是债权意思,法国法学界到现在也认为,他们遵守着合意原则,而不是什么仅仅依据债权意思表示发生物权变动。

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当然,现实市场经济体制下,一般交易虽然也不一定像买卖飞机的交易这么复杂,但是大量的远期合同,确实也是大家经常见到的。如果现实的交易都是一马克买一双手套,或者两毛钱买一根黄瓜这么简单,那么物权行为理论当然就没有什么价值。

因为效果意思直接以民法上的权利取得、变更或者消灭为内容,所以,效果意思的判断,就是以民事权利的类型来界定的。所以,事实法律行为,就是从事实上成立的法律行为,而不是依据当事人的意思表示成立的法律行为,一般表现为事实合同。一个法律行为是否能够得到法律的承认和保护,当然最关键的因素一是意思表示合法,二是意思表示真实。早在1803年3月,拿破仑就颁布了《风月法令》,即《法国公证法》,对公证人的组织和地位作了规定,并通过该法律把动产领域里的物权变动同债权变动加以区分。该法典的立法者并不认为当事人的意思表示有必要区分为债权意思和物权意思。法院最终还是支持了老人院的要求。

那么,《法国民法典》的立法模式是债权形式主义吗?当然不是。实际上这样的思路是符合一般学习和适用法律的规律的,因为我们学习和适用法律首先要掌握的都是一般的常识性的规则,然后才去掌握具体的、复杂的、特别性的内容,因为特别的规则总是复杂的,而一般的规则总是简单的。

因为在合同无效的情况下,买受人也不能主张违约责任。比如,抵押权不登记就不能对抗第三人。

很显然,债权意思主义的这个提法,缺陷不在法国民法的立法者身上,而是在日本一些不严谨的法学家的身上。但是我看了这些教科书以后发现,一些学者还没有弄清楚这个理论的内容,就简单地否定它了。

现代市场经济体制下,远期合同才是典型的交易方式,一手交钱一手交货并不是典型的交易方式。上文提到的康拉德·茨威格特和海因·科茨撰写的《比较法总论》这本名著,大家可以看看这本书关于奥地利民法关于物权变动模式的阐述。但是有个小伙子在那里停车之后,却不愿意交停车费。比如上文提到的债务承担中的无因性问题,我已经讲到,如果一个企业对一个债权人公开宣告,自己将为该债权人的债务人分担部分甚至全部债务(债务加入、债务承担),那么这个企业就不能撤回他的债务承担义务,因为在这种情况下,根本就不存在任何债务承担的合同或者协议,这种协议当然就是无因的。

这些是法律行为无效制度中的要点,须臾不可忘记。甚至婚礼以后很多年都没有登记。

(二)效果意思与情谊行为 追求私法上的法律效果即旨在实现私法自治,以当事人的意思表示为根据、由法律赋予民法上的效果,发生民事权利的变动,如因买卖合同取得债权,因动产让与合意及交付取得动产所有权。因为这些学者所说的物权行为理论没有物权公示原则,所以他们无法理解物权变动中的抽象原则或者无因性原则。

在这种行为的推动下,当事人之间发生了物权变动或者其他支配权的变动。而且这些学者更没有认识到,这种立法模式在欧洲却并不存在,它作为一种立法模式,只存在于一些日本法学家的著作中。

而支持他这样表达的意思,就是表示意思。像这样的法律问题,就可以使用事实合同理论,可以认定合同无效,但房子也不能无偿使用,在买受合同无效之后,买受人应该明知不能无偿使用他人的房子,这种情况下关于房子的使用只能按照租赁关系来处理。在工厂里订货,货物本身不存在的情况下都可以订立买卖合同,而物不存在,处分权怎么可能存在呢?所以在工厂订货的时候,没有所有权、处分权,当然可以订立合同。二、理论内涵 (一)法律行为概念的确定含义 我国民法对于许多基本核心概念,如人、权利、物等都无明确的定义,对于法律行为也无明文规定。

标的物权利移转于第三人时,第三人取得的权利即为无瑕疵,任何人不得追夺。萨维尼说物权行为理论是客观存在的,你看看这个例子:一个老人要出卖自己的房屋,和买受人订立了房屋的合同,约定在合同订立后的第12个月交付房屋给买受人。

当然,法国民法在物权变动问题上采纳对抗主义的立法模式,这一点在物权法理论既有其优点,也有其欠缺。还有很多人要问:为什么要做这两个阶段的区分?道理非常简单,因为现实告诉我们,合同应该履行不等于一定会履行,一些没有得到履行的合同同样是有法律效力的,也正因为它们有效才能追究违约责任。

比如债权的转让,也是处分行为。只有在法律承认的法律根据的基础上发生的民事权利的变动,才能够得到法律的承认和保护。

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